《商标法》第十条一款七项规定，“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认”的标志，不得作为商标使用。根据《商标一般违法判断标准》第十五条规定，国家知识产权局（以下简称国知局）认定商标注册申请违反《商标法》第十条规定的生效决定、裁定可以作为商标执法部门依法查处的依据。也就是说，一个标志一旦被国知局认定具有“欺骗性”驳回、不予核准注册或予以宣告无效，仍投入市场流通领域继续使用的，商标申请人或使用人则面临行政执法部门予以制止，限期改正，予以通报，处以罚款的风险。

鉴于违反“欺骗性”条款具有应受处罚性，严重的不利后果及影响不容小觑。这不得不引起商标申请人或注册人对“欺骗性”标志的高度重视和警惕，对初步划入“欺骗性”的标志要积极争取获得注册的可能性，而标志具有“欺骗性”的最终认定结果一旦确定，则予以慎用。同时，该条款的审查及适用应当保护审慎态度，只有较为严重程度的误认以及可能给相关消费者造成某种实质性损害、商标申请人据此而获取不当利益的，才适用该条款。否则，商标申请人没有因该标志获得任何的利益，反而被纳入处罚的范畴，导致罚责不相适应的严重不合理、不公平的后果。

通过查询国家知识产权局近几年发布的法务通讯的统计，国知局适用《商标法》第十条一款七项的案件逐渐增加，同时因该条款败诉的比例也在增加。由此可知，商标申请人和行政机关之间、行政机关与司法机关之间对“欺骗性”条款的理解存在不小的分歧。本文将从司法层面，针对法院关于“欺骗性”条款改判的部分案件进行总结和分析，尝试通过以下三个因素进行阐述争取克服该条款的适用；同时，一个标志是否具有欺骗性，应当保持审慎，限定较高的门槛，亦应综合考量以下的因素，严格审查该条款的适用条件：

（一）商标标志本身的构成及含义；

（二）商品或服务的关联程度；

（三）相关公众的认知水平。

一、关于标志本身的构成及含义对“欺骗性”的考量

“带有欺骗性”，是指标志对指定商品或服务的质量等特点或者来源作了超过其固有程度或与事实不符的表示，容易使公众对商品或者服务的质量等特点或者来源产生错误的认识。故而，标志本身具有清晰且明确的含义，向消费者传递特定信息，是具有欺骗性的基础和前提。

臆造词，无特定固有含义，也即无法赋予商品或服务普遍认知的含义，不可能传递具有欺骗性的信息。因此，臆造词不属于具有欺骗性范畴。如“净萃悦白”商标案，“净萃悦白”商标申请注册在“化妆品等”商品上，虽然商标四个汉字中每个字分别有含义，但组合后的新词属于臆造词组，无固定含义。国知局以该商标易使消费者对商品功能等特点产生误认，驳回其注册申请，但经过一、二审法院的审理，均认为该商标为臆造词组，无固定含义，不具有欺骗性。

标志如由非固定搭配词汇构成，组合的词语有艺术表现手法（如比喻，夸张等）经一定的联想或想象才能拼凑出部分（不完整）含义，或模糊不清、不具有明确性的普遍性含义的，此类标志亦不足以具有欺骗性。如“供港”商标案，经一、二审及再审，法院均认为商标“供港”非中文固有词汇，亦不属于约定俗成的日常词汇，不具有公认且稳定的中文含义。虽然根据提交的证据显示，“供港”一词在有关内地向香港地区供应生鲜食品的行政规章、新闻报道及文章中被作为“供应香港”的简称使用。但是，此种对于“供港”的使用均与特定内容或特定语境相配合，而一旦脱离该特定内容或特定语境，则没有证据显示相关公众会将“供港”普遍理解为“供应香港”之含义，不易使相关公众对商品的销售渠道等特点产生误认。

值得进一步探讨的是，当一个无含义的词组由商标申请人赋予新含义的标志，是否还属于无固定含义的臆造词的范畴。标志是选取无关联的字或词语组合而成的臆造词组，该词组本身无含义，但是商标申请人单方用该标志来表示新合成的化学成分（即给某种物质或成分起了个名字，方便呼叫和识记），且经过商标申请人的宣传和使用，使得这标志与核定使用的商品形成唯一指向性对应关系，那么该标志是否具有欺骗性，让消费者误认为含有该标志对应的成分？这种情况在化妆品行业较为常见，一个企业研发或合成新的成分，添加到化妆品中，一般为独家使用，并成为宣传该款产品的亮点。此类商标若不予注册，对赋予它新含义的商标使用人影响较大。如果该商标确实含有该成分或元素，是否还应认定为具有欺骗性，或是应落入《商标法》第十一条缺乏显著性的考量范畴。

关于商标标志因商品本身含有标志所述成份或功能，因而认定不具有欺骗性，有相关案例遵循上述观点。如“纾糖膳底”案，北京高级人民法院认为，诉争商标由汉字“纾糖膳底”构成，“纾糖”二字有延缓糖份，控制血糖的含义。根据伊利公司提交的在案证据，其“纾糖膳底”配方“奶粉”可以较好地控制血糖，故诉争商标使用在“奶粉”“羊奶粉”“牛奶”“牛奶制品”“羊奶”“固体奶”“白脱牛奶”商品上不具有欺骗性。

又如，“肾源春冰糖蜜液”案，最高人民法院认为：“申请商标系由‘肾源春冰糖蜜液’七个汉字上下排列组合而成的文字商标，指定使用于“原料药、药酒、膏剂、医用营养饮料、医用营养品”等商品上。依据一般公众的通常认知，申请商标标识中的“冰糖”“蜜”指向产品配方中含有冰糖、蜂蜜成分。根据武汉立志公司提交的证据，其使用申请商标的产品配方中包括冰糖、蜂蜜成分。仅从申请商标标志本身，尚不足以认定申请商标使用在指定商品上将使相关公众对商品的原料、成分等特点产生错误认识，难以认定构成对公众的欺骗。”

二、关于标志与商品或服务关联程度对“欺骗性”的考量

一个标志是否具有欺骗性，必须结合具体核定使用的商品或服务本身的特点进行分析。当标志具有明确、稳定、普遍性的含义，需要进一步考量该含义与商品或服务的关联程度。标志与商品或服务的质量、品质、功能、用途、原料、内容、数量、价格、工艺、技术等特点具有紧密联系，以及关联程度的大小。如果一个标志，与该商品或服务完全无关，或者关联性较弱，难以用该标志来描述该商品或服务的特性，则不具备构成欺骗性的条件。如“油葱”商标案（点击此处查阅文章），完美（中国）有限公司将“油葱”申请注册在第21类的“日用瓷器”等商品和第35类“广告宣传、替他人推销”等服务上，被国知局以“油葱”为“芦荟”别称，使用在所指定商品或服务项目上易使消费者产生误认，适用《商标法》第十条一款七项驳回。法院则认为，诉争商标“油葱”虽然是“芦荟”的别称，也是菜品或小吃的称谓，但上述事物与诉争商标指定使用商品的质量、原料、功能、用途等特点或者产地均无关。按照相关公众的日常生活经验和理性人的通常认知，不会将“油葱”误认为是对诉争商标指定商品特点或者产地的指代，进而产生欺骗性。

“油葱”商标案，鉴于标志与商品/服务的特点相关甚远，即关联程度极小，因此较为容易判断不具有欺骗性。当标志与商品/服务具有一定的关联性，但关联性较弱需要一定联想，或难以直接与该商品/服务具有的特性所关联，或仅具暗示性的，亦不宜认定具有欺骗性。商标法允许暗示性描述的标志获准注册。笔者认为，仅当标志与商品/服务的关联是直观、明确且直接关联的，才具备欺骗的可能性。如果这种关联性是宽泛、笼统、间接的，则不应直接认定为具有欺骗性。这样的标志虽让消费者有一定的联想，但达不到严重的误认程度，不应受到处罚。在《2020商标评审案件行政诉讼情况汇总分析》中，国知局也作了相应的阐述，认为：当商标是对商品或服务质量特点的笼统描述，是商业实践中常见的产品宣传方式，消费者很难对商品的某种属性产生特别期待，也就谈不上被误导，将这一类标志归为禁用标志之列未免过于严苛，应当适用11.1.3而非10.1.7。

三、结合相关公众的认知水平对“欺骗性”误认的考量

误导性严重后果是适用“欺骗性”条款的关键，根据日常生活经验或相关公众的共同理解,消费者普遍地基于商标申请人通过标志传达的讯息的误导受到实质性的损害。对于相关公众的设定应为理性人，结合相关的经验和知识能力等能作出符合一般常理的推定和判断。

例如，“”商标申请在“茶”商品上，其中商标中“粤西有机”两字，易使得消费者误认为该茶为来自粤西的有机产品。有机食品的生产和加工，不使用化学农药、化肥、化学防腐剂等合成物质，一般认为是高品质和安全环保的生态食品，因而有机食品价格较之于普通产品稍高。或者在同等价位上，消费者更倾向于购买有机产品。如果该商标的产品并非有机产品，那么消费者基于该商标中的“有机”因素而购买的行为受到了欺骗，即实质受到损害，用有机产品的价格购买了非有机的产品。这种损害的后果显而易见并且具有严重性，故这类标志的使用具有应受可处罚性的法律后果。

但是，如果标志中虽包含有描述性词汇或要素，但通过一定的表现手法呈现，如联想、比喻、夸张、想象等艺术形式，相关公众基于日常生活经验和普通认知水平、能力，不会产生错误的理解而误购的情形，则不宜认定该标志具有“欺骗性”。

例如，在“Smartstrand Forever Clean”案中，法院认为：虽然诉争商标中的英文“Forever Clean”可以直译为“永远干净”，但根据一般生活常识，对于诉争商标指定使用的地毯、垫席等商品的消费者而言，“Forever Clean”仅是对相关商品品质的一种略带夸张的描述，并不会因此而误认为诉争商标指定使用的地毯、垫席等商品具有“永远干净”的品质。

可见，在实践中，常见的对产品、服务性质和特点过于夸张性或笼统性描述，理性消费者通常不会认为这是产品、服务所具备的特点或功能，不存在被误导，也即不会造成任何损害的标志，不宜适用“欺骗性”的禁用条款。

因此，鉴于“欺骗性”标志的使用具有危害性和应受处罚性，“欺骗性”条款的适用应当保持审慎及严格适用的本旨，确立一定的“准入”门槛，禁止欺骗可能性程度高、损害后果严重的标志进入市场。同时，亦不应泛化而轻易将普通的标志纳入“欺骗性”范畴予以禁用而损害和限制商标权利人的利益和市场的活力，避免出现责罚不相当的情形。